山西省眼科医院 郑凤君
所谓商业秘密、在我国《刑法》和《反不正当竞争法》中，都有明确的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、且有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
只有档案中记载了商业秘密，才有可能引起泄密。事实上，商业秘密一般都是记录于档案中的，有时是集中记录，有时则是零散分布。在档案中认定商业秘密，务必在档案资料中切实识别和把握商业档案的机密秘密性、实用价值性、保密措施性三大基本特征和具体体现，从这些纷繁复杂、各式各样形式的档案中，及时准确地辨别商业秘密，保护商业秘密。
一、机密秘密性特征
在档案中认定商业秘密，首先要在档案中审查其是否具有机密秘密性特征。商业秘密的机密秘密性特征的本质内涵就是“不为公众所知悉”，因为如果已经被公众所知晓了，就根本谈不上秘密可言了。这一特征是高度凝练的抽象概括，为了便于做直观的理解和具体的把握，我们有必要从客观和主观两个角度来分解认识，这样就可以从程度上和范围上两个角度来感性地鉴定和把握这一特征。
一是客观上的秘密性。就是说商业秘密要有明确而具体的秘密范围，且这种范围是客观存在的、特定的，只有这种客观而特定的“秘密”存在才成其为商业秘密的内容，同时，也才成其为可供具体把握的标准。客观上的秘密性在世贸组织的重要文件《与贸易有关的知识产权协议》第七节“未公开的信息”中的第三十九条有一个较为详细的表述：“一项未公开的信息在某种意义上属于秘密。即其整体，或其内容的确切体现，或其组合未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或容易获得。“分解开来可以表述为三种逐渐递减的情况：一是一项末公开的信息在整体上是秘密的；二是一项未公开的信息尽管在某些部分上是为相关人员所知，但是其中的关键部分即能够确切体现该项末公开的信息的那些部分仍然是秘密的；三是一项未公开的信息，即使其内存的各个部分已为相关人员所知，但如何对其进行组合的工艺或配方的比例技术等仍然是秘密的。如上三种情况，只要其中一种是秘密的，都认为是“未披露的信息”，都构成客观上的秘密性。
二是主观上的新颖性。这是指相对于公众而言，商业秘密的内容不仅是不知晓的，即处于秘密状态的，而且通过正常手段是不可以获得的。《美国统一商业秘密法》将其定义为：“它(商业秘密)由于鲜为人知，未能被那些由于它的使用或披露而获得经济利益的人(即竞争者)所公知或用正当手段已经可以确定(即容易获得)。”但是，这种新颖性却是相对的，即存在着对商业秘密正当使用的人。一方面，商业秘密以权利人的所有权和使用权让渡来实现其价值，正是市场交易的正常行为和市场经济的正常功能；另一方面，无论怎样的秘密，也总是控制和操纵在作为生产力最具决定作用的人的手中。故而，“特定人”的知晓与使用，并不构成对新颖性和秘密性的破坏。特定人就是指为使商业秘密发挥效能，不得不让其知晓的最小范围和最少数量的人。同时，知晓者是否是为使商业秘密发挥效能而不得不了解的范围最小和数量最少的，也构成商业秘密是否已为公众知晓的判断标准。特定人大体包括如下五类：一是商业秘密的权利人或使用权人；二是由于雇佣关系和劳动合同关系，了解和掌握商业秘密的人；三是由于业务合作或合伙开发、研究等了解和掌握商业秘密的人；四是由于合作洽谈、订立或履行合同而了解和掌握商业秘密的人；五是由于财务会计、审计、鉴定、新闻采访、行政或司法审查等途径了解或掌握商业秘密的人。当然，无论哪种特定人，都有保密的义务，否则要承担相应的责任。除特定人之外，非特定人是不负保密义务的，因为秘密已经公开或可以通过正当手段获得，商业秘密就不复存在了。
二、实用价值性特征
在档案中认定商业秘密，其次要在档案中审查其是否具有实用价值性特征。商业秘密的实用价值性特征是其秘密性所派生出来的隐含着的一个特征，同时也是商业秘密存在并予以保护的根本原因和价值依据。因为商业秘密在内容上与现有技术、经营等方面具有不同性即差异性，且不易通过正当手段和正常途径使公众特别是竞争者所知晓而使得争相效仿，正是这种不同性即差异性能够给权利人或使用权人带来技术上或经营上的竞争优势或垄断性竞争优势，否则商业秘密就丧失了其被保护的意义。我们强调防止通过档案泄露商业秘密，就是要保护商业秘密所支撑的竞争优势，不被窃取或削弱。我国《反不正当竞争法》指出商业秘密“能为权利人带来经济利益，具有实用性”，其中的本质性内涵是商业秘密要具有应用价值而不是理论价值。商业秘密分为技术秘密和经营秘密两种，具体而言，技术秘密的实用价值性是指在现有的平常的生产设备、技术水平和劳动者素质的前提条件下，不必再注入创造性的劳动或其他实质性的附加投入即可掌握该项技术并加以应用，且产生预期的经济效益，也就是说，能够在现有的既定条件下，技术秘密完全地起到了增效的决定作用。经营秘密的实用价值更突出地表现为独特性和新颖性，经营秘密不应当而且也不可能是模糊不清的概括性认识，必须是十分具体的、明确的，只能是在现有的既定条件下，不再增加较大的成本和投入就能够起到事半功倍、立竿见影之效的经营策略或渠道。与技术秘密相比，经营秘密更体现了便捷性的特点，当然由此也决定了其在运用上的隐避性。总之。无论是技术秘密还是经营秘密，都必须具有实用价值性的特征。
三、保密措施性特征
在档案中认定商业秘密，最后要在档案中审查其是否具有保密措施性特征。保密措施性特征是为确保秘密性而派生的一个人为性主观性特征。保密措施性作为商业秘密的一个重要特征，要求权利人对自己的商业秘密采取一定的必要的保密措施。权利人应当而且也总是会对于自己的商业秘密近乎本能地采取必要的措施加以保护，以防止向外泄露，特别是防止竞争者知晓并加以利用。对于商业秘密的保密措施性要求，各国法律均有规定，如《美国统一商业秘密法》中规定：“商业秘密”意为特定的信息……是在特定情势下以尽合理保密努力的对象。《与贸易有关的知识产权协议》中规定：有关“未披露的信息”应是在特定情势下合法控制信息的人的合理保密措施的对象。这里强调要有保密措施。我国《反不正当竞争法》也规定：商业秘密必须是“权利人采取了保密措施”。这些规定，是对保密措施总体的抽象的要求。1993年发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中规定：“权利人的保密措施包括订立保密协议、建立保密制度以及采取其他合理的保密措施。”虽然较为具体、但仍显宽泛模糊。而深圳市于1995年发布的地方规章《企业技术秘密保护条例》对保密措施的规定则具体得多，包括：一是合法拥有技术秘密的企业与因业务上必要知悉秘密的员工或业务相关人员已签有保密协议或者提出书面的保密要求，并明确告知有关员工及业务相关人员。二是合法拥有技术秘密的企业，已经对该秘密的存放、使用、转移各个环节采取有效的监管措施。这两条规定，可以作为保密措施的具体要求和判断标准。其主要内容是针对特定人制定并公布保密要求，并在相关场所和环节中采取保密措施。保密措施不仅是事实行为而且具有法律意义，违反者要负相应的法律责任。特别需要指明的是，这种保密措施并不要求其足以防范任何形式的泄密，只要求这种保密措施以权利人已经尽了必要的注意义务和采取了必要的力所能及的防范措施为限，并如实地记录在档案中即可，也就是说，只要权利人采取了保密措施，一则表明其保密的内心意思，二则说明其为保密支付了一定成本，即可视为具备了保密措施性的特征。
需要注意的是，并不是所有的商业秘密都存在于档案中，一些核心的秘密可能只存在于权利人的头脑中，没有载录于载体，据说可口可乐的原汁配方只存在于一个人的头脑中，由于其不存在于档案中，不在本文论述之内。因为按照现实的知识产权的规定，法律不保护思想、知识和技术等信息本身，只保护存在于载体中的思想、知识和技术等信息的“物化”物。最后需要说明的是，侵害档案的行为同时也侵害了商业秘密，在法理上叫做“竞合”，这时一般应认定为侵害商业秘密，因为侵害档案是手段和途径，本质上是侵害了档案中所承载的商业秘密。
（牛角摘自《档案学》2004年第5期）
